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Marchés Publics : contraintes et réalités

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le 13.02.18 | 12h00 Réagissez


Les marchés publics sont des contrats écrits au sens de la législation en vigueur, passés dans les conditions prévues dans le décrit n°15/247 du 16 septembre 2015 portant réglementation des marchés publics et des délégations de services publics.

Les trois principes fondamentaux de la commande publique sont :

- la liberté d’accès à la commande publique ;
- la transparence des procédures ;
- l’égalité du traitement des candidats.
Les marchés publics portent sur l’accomplissement des travaux immobiliers, la livraison des fournitures de services, la réalisation d’études.

Le marché public de travaux a pour objet de confier à un entrepreneur (le maître d’œuvre) l’exécution d’un travail immobilier effectué pour le compte d’une personne publique (le maître d’ouvrage).
Le marché de fourniture porte sur l’acquisition par la personne publique de biens mobiliers qui lui seront fournis par une personne privée.

L’exécution d’une prestation de service consiste à effectuer un travail, une activité dont le résultat est de rendre un service à la personne publique.

Les prestations diverses, ce sont des services dont à besoin la personne publique, par exemple, le nettoyage des locaux, le gardiennage, le ramassage de déchets ménagères ou encore les prestations de transports.

La réalisation d’études

Le marché d’études a pour objet de faire des études des maturations et éventuellement d’exécution de projets ou de programmes d’équipements publics pour garantir les meilleurs conditions de leur réalisation ou de leur exploitation à l’occasion d’un marché de travaux.
Le marché d’étude recouvre les missions de contrôle technique ou géotechnique, de maîtrise d’œuvre et d’assistance technique au maître de l’ouvrage.

Le mode de rémunération

Le marché public donne lieu à un mode de rémunération unique, le paiement d’un prix par la personne publique, cette dernière verse le prix de la prestation ou du bien qui lui est fourni. Ceux-ci lui étant immédiatement et définitivement acquis.

La rémunération du partenaire contractant intervient selon les modalités suivantes :

- à prix global et forfaitaire ;
- sur bordereau de prix unitaire ;
- sur des dépenses contrôlées ;
- A prix mixte.

Pour le respect des prix, le service contractant peut privilégier la rémunération du marché selon la formule à prix global et forfaitaire.
Si le prix est révisable, le marché doit prévoir la formule de révision, ainsi que les modalités de remise en œuvre de cette révision.

L’actualisation des prix

Le prix peut être actualisé dans les conditions suivantes :

1- si un délai supérieur à la durée de prestation des offres augmentées de trois mois sépare la date de dépôt des offres et celle de l’ordre de commencer l’exécution de la prestation, et si les circonstances économiques l’exigent, il peut être consenti une actualisation des prix dont le montant est fixé conformément à l’article 66 du décret cité.

L’actualisation des prix donne un marché de gré à gré

Le service contractant peut procéder à l’actualisation des prix d’un marché conclu selon la procédure de gré à gré à l’expiration du délai de validité des prix prévus dans la soumission qui sépare la date de signature du marché par le partenaire contractant et la date de notification de commencement de la prestation.

2- lorsque une clause d’actualisation à été prévue dans le marché, l’application de cette clause est subordonnée aux conditions suivantes :
- le montant de l’actualisation peut être fixé soit d’une manière globale et forfaitaire et d’un commun accord, soit par application d’une formule de révision des prix lorsque elle a été prévue au marché.
- L’actualisation des prix ne peut être mise en œuvre que pour la période comprise entre la date limite de validité de l’offre et la date de notification de l’ordre de service de commencement des prestations contractuelles.

Le principe d’accès à la commande publique

Il signifie que l’accès à la commande publique doit être libre et impartial, la personne publique ne doit pas créer ou laisser s’installer un milieu non concurrentiel. Dès lors, elle ne peut écarter des candidats par le code en se fondant sur d’autres conditions que celles autorisées.

Pour éviter la discrimination entre candidats, les renseignements qui peuvent être exigés des entreprises candidates sont circonscrits à une liste limitative dressée dans le code des marchés publics.

Le code des marchés publics énumère limitativement les personnes non admises à concourir, c’est-à-dire les exclusions à la participation aux marchés publics citées dans l’article 52 du code des marchés publics, par exemple sont exclus les candidats en état de liquidation judiciaire.

Le principe d’égalité de traitement des candidats

Ce principe est la corollaire du principe d’égalité devant la loi, c’est un principe fondamental, il signifie que toute personne doit être traitée de manière identique à une autre, si elle est placée dans la même situation juridique.
Cette égalité de traitement devant la loi est transposée dans le droit des marchés publics en égalité de traitement des candidats à un marché public.

Le Conseil d’état français dans un arrêt du 13 mai 1987 censure une directive au motif qu’elle a pour effet d’instruire une discrimination qui n’est pas en rapport avec l’objet de la réglementation des marchés publics et de porter ainsi une atteinte injustifiée à l’égalité de traitement qui doit être assurée entre les entreprises candidates à la présentation d’une offre.

En conséquence, par exemple, le pouvoir adjudicateur doit traiter d’une façon identique  tous les candidats au regard de l’information sur les conditions du marché.

Les règles de passation des marchés Publics

Ces règles sont détaillées dans le code des marchés publics afin de permettre une rentable mise en concurrence et une sécurité juridique pour les divers acteurs de la concurrence publique, en assurant la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des procédures (article 3 du décret prudentiel n°15-247 du 16 septembre 2015 portant réglementation des marchés publics).
Les marchés publics sont passés selon la procédure d’appel d’offres, qui constitue la règle générale ou la procédure de gré à gré.

La Procédure d’appel d’offres

Cette procédure est citée dans l’article du code des marchés publics, elle vise à obtenir les offres de plusieurs soumissionnaires entrant en concurrence et à attribuer le marché au soumissionnaire présentant l’offre jugée la plus favorable. Cette procédure est celle qui réalise la mise en concurrence la plus complète. En matière d’appel d’offres toute négociation est exclue et prend en compte les exigences d’égalité de traitement des candidats en soulignant la nécessité de dégager des critères d’attribution objectifs rendus publics ce qui empêche d’opter pour des critères qui auraient un caractère discriminatoire.

L’appel d’offres peut recouvrir cinq modalités qui sont :
- l’appel d’offres ouvert ;
- l’appel d’offres restreint ;
- la consultation sélective ;
- l’adjucation ;
- les concours.

 L’appel d’offres ouvert

L’appel d’offres ouvert est la procédure selon laquelle tout candidat qualifié peut soumissionner.
L’appel d’offres restreint

Est la procédure selon laquelle seuls les candidats répondant à certaines conditions minimales d’éligibilité préalablement définies par le service contractant peuvent soumissionner.

Les conditions des candidats minimales exigibles en matière de qualification et de références professionnelles doivent être proportionnées à la nature, la complexité et l’importance du projet, de manière à permettre aux entreprises de droit algérien de participer aux appels d’offres dans le respect des conditions optimales, relatives à la qualité, au coût et au délai de réalisation.
 La consultation sélective

Est la procédure selon laquelle les candidats autorisés à soumissionner sont ceux qui sont spécifiquement invités à le faire après présélection.

La présélection des candidats est mise en œuvre par le service contractant pour le choix des candidats à mettre en compétition à l’occasion d’opérations complexes ou d’importance particulière.

Le recours à la consultation sélective s’opère sur la base :
- de spécifications techniques détaillées, établies sur la base de normes ou de performances à atteindre ;
- exceptionnellement d’un programme fonctionnel si le service contractant n’est pas en mesure de définir les moyens techniques pour répondre à ses besoins.

La consultation sélective doit s’adresser à un minimum de trois conditions présélectionnées.
Dans le cas où le nombre de candidats présélectionnés est inférieur à trois, le service contractant doit relancer l’appel à la présélection.

 l’adjucation

Est la procédure selon laquelle le marché est attribué au soumissionnaire le moins disant, elle porte sur les opérations simples de type courant et ne concerne que les entreprises de droit algérien.

Le concours

Le concours est la procédure de mise en concours d’hommes d’art en vue de la réalisation d’une opération comportant des aspects techniques, économiques, esthétiques ou artistiques particuliers.
Le cahier des charges du concours doit comporter un programme du projet, un règlement du concours, ainsi que le contenu du pli des prestations et des plis technique et financier.

Le contrôle des marchés publics

Les marchés publics font l’objet de nombreux contrôles, le marché public conclu par le service contractant est soumis au contrôle préalablement à leur mise en vigueur avant et après leur exécution.
Les contrôles prévus par le code algérien des marchés publics exercent sous la forme de contrôle interne, de contrôle externe et de contrôle de tutelle.
 

Le contrôle interne

Ce contrôle est effectué par la commission permanente d’ouverture des plis, désignée par le service contractant ainsi que ses membres. Elle a pour rôle de constater la régularité de l’enregistrement des offres sur un registre ad hoc, ses prorogations sont citées dans l’article.

Le contrôle externe

 

A pour objet de vérifier la conformité des marchés soumis au contrôle des commissions de marché instituées auprès de chaque service contractant. Il existe également des commissions nationales et des commissions sectoriales chargées du contrôle de la régularité des procédures de passation des marchés publics.

L’exécution du marché public

Les obligations réciproques des parties au marché :
le marché public est la loi commune des parties, chacune d’entre elles, comme pour tout contrat synallagmatique, doit donc exécuter scrupuleusement les obligations auxquelles elle a souscrit.

1) les obligations du contractant de l’acheteur

Ces obligations sont de deux natures, selon la catégorie des marchés publics, le contractant de la personne publique sera débiteur d’une obligation de faire ou de donner aussi pour les marchés publics les travaux de service, il doit réaliser les travaux immobiliers et la prestation de service prévus aux marchés. Pour les marchés publics de fourniture, il doit donner, c’est-à-dire transférer la propriété d’un bien.

L’obligation d’exécution doit être personnelle, c’est le principe, le tempérament au principe.

La sous-traitance

Le procédé de sous-traitance est utilisé dans les marchés publics des services, de fourniture et surtout des travaux.
Le Conseil d’état français a retenu la compétence du juge administratif au sujet des litiges entre le sous-traitant et le maître d’ouvrage portant sur le paiement direct (CE 17 mars 1982, société Périgourdine d’étanchéité et de construction).
Le sous-traitant est très utilisé pour l’exécution des marchés publics et notamment des marchés publics de travaux.

La sous-traitance de spécialité

Elle consiste à confier à une entreprise ou partie des prestations du marché pour lesquelles l’entreprise titulaire n’a pas le savoir suffisant.

Sous-traitance de capacité

Elle a pour but de permettre de respecter les délais d’exécution du marché en palliant la surcharge de travail ou le manque de moyen de l’entreprise titulaire.

La sous-traitance est donc une opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité et sous sa responsabilité à une personne, appelée sous-traitant, l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître d’ouvrage.

La sous-traitance en droit Algérien

Le code des marchés publics algérien définit la sous-traitance lorsqu’elle porte sur une partie du marché dans le cadre d’un engagement contractuel liant directement le sous-traitant et le partenaire cocontractant du service contractant.
La responsabilité de l’exécution des marchés

En droit algérien (code des marchés publics) : le recours à la sous-traitance est possible dans les conditions suivantes :

- le champ : principale intervention de la sous-traitance, il doit être expressément prévu dans le marché et lorsqu’il est possible dans le cahier des charges.
- Le choix du sous-traitant est obligatoirement et approuvé par le service contractant.
- Lorsque les prestations à exécuter par le sous-traitant sont prévues par le marché, celui-ci peut être payé directement par le
service contractant.
- Le montant de la part transférable doit être dominé du montant des prestations à sous-traiter

2) le respect des délais

Les délais d’exécution singulière pour les marchés publics de travaux sont en principe stipulés dans le marché ou à défaut par le calendrier convenu ultérieurement entre les parties, en l’absence de tout accord, l’entrepreneur droit réaliser les prestations dans un laps de temps reconnaissable. Le juge en cas de litige sera amené à apprécier une durée normale d’exécution.

Ces délais commencent à courir en principe à compter de la notification du marché, à moins que les clauses du marché en disposent autrement, dans ce cas ils couveront à partir du moment où la personne publique maître de l’ouvrage a donné l’ordre à l’entreprise de débuter les travaux (notification de ODS).

Les délais peuvent être prolongés pour des causes justifiant ces prolongations à savoir le changement dans la masse des travaux, rencontre de difficultés imprévues, intempéries, etc.
Il faut souligner que l’allongement des délais d’exécution donne lieu à la conclusion d’un avenant au marché ou si dernier le prévoit, à une décision de poursuivre les travaux par la personne responsable du marché.
3) le respect des stipulations techniques

L’entrepreneur doit respecter les stipulations techniques précisées dans le marché.
L’entreprise titulaire du marché doit exécuter un ouvrage conforme aux prescriptions du marché et exempt de vice, cette obligation constitue une obligation de résultat.

Il doit se conformer à l’origine et à la qualité des matériaux, à la dimension et à la configuration des ouvrages.
L’entrepreneur doit suivre scrupuleusement les ordres de services qui lui sont adressés pour la personne publique : respect du droit du travail, le service de sécurité et d’hygiène applicable à son domaine d’activité.

Les obligations de l’administration

Elles sont d’ordre pécuniaire et non pécuniaire :

1) les obligations non pécuniaires

La personne publique doit assurer la coordination des travaux et la sécurité des ouvrages, elle doit donner à l’entrepreneur les renseignements de nature juridique ou administrative, à titre d’exemple de l’existence de certitude, l’état du sol et du sous-sol.
Les pouvoirs de contrôle et de direction aux mains de la personne publique contractante lui confèrent une obligation générale de direction et de contrôle.

2) les obligations pécuniaires

La personne publique a l’obligation de payer l’entrepreneur le prix convenu entre les parties dans le marché. Elle devra verser des avances et des acomptes, elle devra indemniser l’entrepreneur qui a réalisé des travaux non prévus au marché mais indispensables à la réalisation du travail ou de l’ouvrage.

Le pouvoir de sanction reconnu à l’administration

Les sanctions pécuniaires (article 147 du décret 15-247) consistent en des pénalités qui s’analysent en des sommes forfaitaires dues par l’entreprise attributaire qui viole une des obligations contractuelles, elles ont à la fois une fonction réparatrice et dissuasive.
Les grandes pénalités sont des pénalités de retard sanctionnant les retards dans l’exécution des prestations du marché.

Pour pouvoir les appliquer, elles doivent avoir été prévues par ce dernier, elles ne peuvent être prononcées qu’après une mise en demeure restée sans effet. Le point de départ dépend pour le calcul des pénalités de retard concurrence le lendemain du jour de l’achèvement mentionné au contrat et s’arrête le jour où la prestation est exécuté, plus précisément à la date de réception de l’ouvrage (PV de réception définitive).
Il existe d’autres sanctions, à savoir les sanctions correctives, la mise en régie et les sanctions résolutoires.

La mise en régie

Il s’agit de la mesure en vertu de laquelle la personne publique contractante dessaisit l’entrepreneur de l’opération, ou bien le remplace, ou confie l’opération à une autre entreprise aux frais et risques de l’entrepreneur défaillant.

La résiliation             

La résiliation ( article 149 du décret 15-247) est une sanction prise par la personne publique qui, du fait d’une faute commise par son contactant, consiste à mettre un terme à leurs relations contractuelles. La résiliation ou à la nullité n’a pas d’effet rétroactif.
La garantie financière  La retenue de garantie elle est prévue par l’article 124 du décret n°15-247. Elle consiste, pour la personne publique contractante, de retenir une somme sur le règlement des prestations réalisées par l’entreprise titulaire pour garantir la restitution des sommes dont cette dernière sera débitrice à la fin du marché.

La levée de garantie

En principe l’entrepreneur doit se limiter à l’exécution des travaux mentionnés au marché public, néanmoins de façon exceptionnelle les travaux de sa propre initiative peuvent donner lieu à paiement s’ils sont indispensables à la bonne exécution des travaux prévus au marché.

Les Avenants

L’avenant (article 135 du décret 15-247) constitue un document contractuel accessoire au marché qui, dans tous les cas, est conclu lorsqu’il a pour objet l’augmentation ou la diminution des prestations de la modification d’une ou plusieurs clauses contractuelles du marché. L’avenant ne doit pas changer l’objet du contrat. Les avenants peuvent être justifiés par les sujétions techniques imprévues. L’avenant fait l’objet d’un accord entre la personne publique et son contractant constaté par écrit et revêtu des signatures des deux parties.

Les litiges résultant de l’exécution du marché public

L’achèvement des relations contractuelles peut être normal ou anticipé à la réception des travaux et ouvrages. Le marché public de travaux se termine en principe avec l’achèvement complet des travaux, la réception prend acte de cet engagement ; cet acte est cité dans l’article 148 du décret 15-247.

C’est un acte unilatéral par lequel la personne publique, maître de l’ouvrage déclare après un examen contradictoire accepter les travaux réalisés par l’entrepreneur titulaire du marché.

Le contentieux de l’exécution du marché public

Les litiges relatifs à l’exécution du marché entre la personne publique, maître d’ouvrage et l’entreprise titulaire du marché sont de la compétence du juge administratif puisque le marché public de travaux est un contrat administratif.

En revanche le juge administratif est-il compétent pour statuer sur les différents entre le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre ?

Les actions du sous-traitant contre la personne publique, maître d’ouvrage relatives au paiement direct relèvent de compétence du juge administratif (tribunaux administratifs - Conseil d’Etat). Le contentieux de l’exécution des marchés publics est fondamentalement un contentieux de l’indemnisation et donne lieu à des recours de pleins contentieux contractuel et extracontractuel.

Le référé applicable en manière d’exécution de marchés publics

Il y a le référé en matière de passation des contrats et marchés cités dans l’article 946 du CPCA. Le tribunal administratif peut être saisi par requête en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des contrats administratifs et des marchés publics.

Le tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat, il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et déterminer les délais dans lesquels l’auteur du manquement doit s’exécuter, il peut également prononcer une astreinte courante à partir de l’expiration des délais impartis. Dès qu’il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure et pour une durée maximum de 20 jours.

Le référé provisoire

Le référé provisoire (article 942 du CPCA) rend possible l’obtention de la part du juge des référés d’une provision au bénéfice du demandeur à l’instance afin de préfinancier la réparation des désordres sans avoir à attendre le jugement sur le fond, par exemple utiliser un tel référé en cas d’absence de versement de décomptes dans un marché de travaux.

Responsabilité contractuelle

La responsabilité contractuelle est fondamentalement une responsabilité pour inexécution ou mauvaise exécution du contrat.
La faute de la personne physique :

Elle revêt deux formes :

1- l’usage illicite de ses pouvoirs ;
2- le manquement à ses obligations.

L’usage illicite de ses pouvoirs : la faute peut consister dans une mauvaise utilisation de ses pouvoirs par la personne publique, par exemple : en prononçant une sanction injustifiée ou disproportionnée par rapport à la faute commise par son contractant.

La résiliation sans motif valable engage bien sûr la responsabilité contractuelle de la personne publique.
Sont souvent constatés par le juge, les manquements de la part de la personne publique à son obligation d’information, par exemple en cas d’absence ou d’insuffisance de renseignements adressés à l’entreprise titulaire. Mais le manquement le plus fréquent est d’ordre financier. La personne physique ne s’acquitte pas du paiement de la somme qu’elle s’est engagée à verser en la payant avec retard.
La faute de l’entreprise titulaire du marché
La faute réside dans la violation par l’entreprise de ses obligations contractuelles mentionnées dans les clauses du marché et dans le document technique, mais elle consiste aussi dans l’irrespect de son obligation d’exécution préalable ou dans les retards d’exécution.

Le requérant doit prouvé qu’il a subi préjudice réparable, ce dernier est généralement dans la plupart des cas matériel, il peut également être moral. La partie au marché poursuivie peut s’extirper de sa responsabilité en prouvant l’existence d’un cas de force majeure.
 

La responsabilité sans faute

La responsabilité du fait du prince consiste à l’intervention imprévisible de la personne publique partie au courant aggravant les charges financières de son contractant et bouleversant l’équilibre du contrat.
Autre exemple, l’ajournement des travaux décidé par la personne publique. L’entrepreneur doit être indemnisé des frais que lui impose cet ajournement.

Conclusion

La violation du code des marchés publics par les acteurs de la commande publique donne lieu à un riche contentieux tranché par le juge administratif. Ces violations constituent parfois des infractions pénales et donnent lieu à des poursuites pénales des responsables locaux et entrepreneurs. Les marchés publics sont parfois des moyens occultes de financement douteux et enrichissement Injustifié. Ils sont soumis à des règles de publicité et mise en concurrence.

La violation du code des marchés publics peut se traduire dans les cas suivants :

- la divulgation à un candidat d’une information privilégiée ;
- le caractère imprécis d’un appel d’offres pour préserver la liberté de choix ;
- la rédaction de clauses techniques sur mesure faisant l’inégalité des candidats ;
- déclarer l’appel d’offres infectieux et pouvoir négocier le marché avec le candidat de son choix.

Le code des marchés publics en Algérie a prévu 44 codes d’étique et de déontologie intervenant dans les contrôles et la passation des marchés publics. Ce code est élaboré par l’autorité de régulation des marchés publics. Cette autorité publique est sous la tutelle du ministre chargé des Finances (article 213 du décret 15-247).
l’autorité de régulation des marchés publics a pour rôle :

- d’élaborer et suivre la mise en œuvre de la réglementation des marchés publics, elle émet des avis destinés aux services contractant et autre organes ;
- d’initier des programmes de formation et de promouvoir la formation en marchés publics ;
- de déférer un recensement de concentration de la commande publique ;
- de statuer sur les litiges nés de l’exécution des marchés publics conclus avec des partenaires contractants étrangers ;
- d’entretenir des relations de coopération avec les institutions étrangères et les instituts internationales intervenant dans le domaine des marchés publics.

L’article 88 et 89-90-91-92-93-94 du décret 15-247 portant marchés publics prescrit les moyens de lute contre la corruption.
La corruption active et passive constitue des fractions pénales susceptibles d’être commis lors de la passation d’un marché public.
MM French et Petit dans leur ouvrage intitulé La moralisation des marchés publics décrivent bien le mécanisme : «Parmi les nombreux moyens frauduleux utilisés par les corrupteurs et corrompus l’un des plus efficaces à été le recours à des bureaux d’études réalisant des études fictives ou largement surfacturées, dans la réalité, le bureau d’études peut s’avérer être une succursale d’un parti politique intermédiaire obligé entre l’élu et l’entreprise soumissionnaire, qui doit rémunérer une prestation imaginaire ou surévaluée étant préalablement convenue, par exemple qu’un avenant ultérieur permettra à l’entreprise de franchir le coût initial.»

La corruption passive et le trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique consiste pour cette personne à solliciter ou accepter sans droit des avantages injustifiés en échange d’attribution irrégulière de contrats publics, les avantages en question sont le plus fréquemment des sommes d’argent, ces délits sont punis par le code pénal algérien et la loi n°2006-01 du 20 février 2006, relative à la prévention et la lutte contre la corruption. Le juge rencontre souvent des difficultés pour prouver l’antériorité du pacte de corruption et le lien des causalités entre l’avantage obtenu et l’attribution du marché.

Dans la lutte contre la corruption lors de la passation des marchés publics, nous suggérons :

1. l’élaboration et la mise en application du code de l’éthique et de déontologie des agents publics intervenant dans la passation et l’exécution des marchés publics, par l’autorité de régulation des marchés publics ;
2. les personnes exerçant une fonction publique intervenant lors de passation des marchés publics doivent se soumettre aux règles du code d’éthique et de déontologie, prennent acte et s’engagent à le respecter ;
3. initier des programmes de formation pour les personnes exerçant une fonction publique et intervenant dans la passation des marchés publics (walis, maires et autres personnes concernées) : programmes en marchés publics - code de déontologie des marchés publics - code de déontologie, menées en coordination par les ministères concernés (Finances, Intérieur, Justice).

 

 

Par Tahri Hocine























 

 
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